Kodėl finansiniams investuotojams turėtų rūpėti jų portfelio įmonių antikonkurencinis elgesys?

Atitiktis konkurencijos teisei sparčiai plečia ribas ir vis giliau skverbiasi į finansų sektorių. Vienas didžiausių pokyčių, į kurį turėtų atkreipti dėmesį visi finansiniai investuotojai, – jau įsigaliojęs teisinis reglamentavimas, numatantis solidarią atsakomybę už konkurencijos pažeidimus ne tik tiesiogiai juos padariusioms bendrovėms, bet ir į šias bendroves investavusiems juridiniams asmenims. Savo įžvalgomis dalinasi Eitvydė Milkevičiūtė, „Noewe“ vyresnioji teisininkė.

Praktikoje ilgą laiką buvo nusistovėjusi pozicija, kad finansiniai investuotojai, įskaitant ir privačiojo kapitalo fondus, negali būti laikomi atsakingais už konkurencijos teisės pažeidimus, kuriuos padarė viena iš jų valdomų portfelio įmonių.

Tačiau svarbus pernai sausį priimtas Europos Sąjungos Teisingumo Teismo (ESTT) sprendimas, susijęs su ilgus metus nagrinėta „Goldman Sachs“ byla, pakeitė šią praktiką. Teismo pozicija aiški: už įmonių grupei priklausančios bendrovės konkurencijos teisės pažeidimą solidariai (bendrai) gali būti atsakingi ir į jas investavę investiciniai fondai bei kiti akcininkai.

Ši nuostata Konkurencijos įstatymo pataisomis pernai lapkritį buvo įtvirtinta ir Lietuvos teisėje. Norint lengviau perprasti įvykusius pokyčius ir šiuo metu taikomas atsakomybes už konkurencijos teisės pažeidimus, pravartu detaliau išnagrinėti minėtąjį „Goldman Sachs“ atvejį.

„Goldman Sachs“ bylos labirintai

2014 m. Europos Komisija (EK), išanalizavusi JAV investicinio banko „Goldman Sachs“ ir Italijos bendrovės „Prysmian“ ekonominius, organizacinius ir teisinius ryšius, nusprendė, kad „Goldman Sachs“ buvo viena iš itin aukštos įtampos požeminių ir povandeninių elektros kabelių sektoriaus kartelio dalyvių, nes pažeidimo laikotarpiu galėjo daryti lemiamą įtaką dviejų „Prysmian SpA“ bendrovių elgesiui rinkoje, t. y. bendrovėms, faktiškai dalyvaujančioms nurodytame kartelyje. Tai reiškia, kad „Goldman Sachs“ buvo pripažinta dalyvavusi kartelyje ir turėjo už jį solidariai atsakyti kartu su savo dukterine bendrove, nors pati savarankiškai kartelio neorganizavo ir jame nedalyvavo.

„Goldman Sachs“ nuo 2005 m. iki 2009 m. buvo netiesioginė (tarpininkaujant fondui „GS Capital Partners“) „Prysmian SpA“ ir jai visiškai priklausančių dukterinių bendrovių motininė bendrovė. Nors iš pradžių „Goldman Sachs“ netiesiogiai valdė 100 % „Prysmian SpA“ kapitalo, šio kapitalo dalis po dviejų įvykdytų akcijų perleidimų sumažėjo iki 84,4 %, kai dalis „Prysmian SpA“ akcijų buvo pasiūlyta Milano vertybinių popierių biržoje pateikiant pirminį viešąjį pasiūlymą (PVP).

„Goldman Sachs“ ESTT įrodinėjo, kad ryšiai su „Prysmian SpA“ buvo ne kaip motininės bendrovės, o kaip „grynojo finansinio investuotojo“ ir kad jos „Prysmian SpA“ akcijų paketas didžiąją pažeidimo laiko dalį buvo mažesnis nei 100 %. Dėl to, „Goldman Sachs“ teigimu, bankas neturėtų būti laikomas atsakingu už bendrovės, į kurią investuojama, antikonkurencinį elgesį.

Šie argumentai ESTT neįtikino. Teismas pažymėjo, kad:

• „Goldman Sachs“ darė faktinę lemiamą įtaką „Prysmian SpA“ (todėl ir netiesiogiai „Prysmian SpA“ valdomos dukterinės bendrovės) elgesiui, nes „Goldman Sachs“ kontroliavo visas balsavimo teises, susietas su „Prysmian SpA“ akcijomis;
• Tarp „Goldman Sachs“ ir „Prysmian SpA“ buvę organizaciniai, teisiniai ir ekonominiai ryšiai leido ESTT daryti išvadą, kad „Goldman Sachs“ faktiškai darė lemiamą įtaką „Prysmian SpA“ elgesiui rinkoje, todėl „Goldman Sachs“ turi būti laikomas atsakingu už dalyvavimą kartelyje.

Kaip rodo šis pavyzdys, teismai yra linkę plėsti bendros įmonių grupės atsakomybės ribas, todėl privačiojo kapitalo įmonės ir finansiniai investuotojai turi elgtis dar atidžiau. Akivaizdu, kad teismų neįtikina net tokie argumentai, jog motininė bendrovė buvo išimtinai finansus kontroliuojanti bendrovė, neatliekanti jokios kitos veiklos, arba kad motininės bendrovės veiklą sudaro sunkioje padėtyje esančių įmonių įsigijimas, restruktūrizavimas, plėtra ir perpardavimas.

Bendra įmonių grupės atsakomybė

Tam, kad motininei įmonei būtų pritaikyta atsakomybė už dukterinės bendrovės antikonkurencinį elgesį, teismai analizuoja ir vertina kelis kriterijus.

Kapitalo kontrolė: jei motininė bendrovė valdo 50 % (ar daugiau) konkurencijos taisyklių pažeidimą padariusios dukterinės bendrovės akcijų, laikoma, kad ši bendrovė gali daryti lemiamą įtaką dukterinės bendrovės elgesiui (kapitalo kontrolės prezumpcija). Todėl solidarioji motininės bendrovės atsakomybė iš karto preziumuojama.

Lemiama įtaka: Dukterinės bendrovės elgesys gali būti priskirtas ir motininei bendrovei, jei dukterinė bendrovė pati nesprendžia dėl savo elgesio rinkoje, t. y. jai šiuo klausimu lemiamą įtaką daro motininė bendrovė. Lemiamos įtakos prezumpcija vertinama per ekonominius, organizacinius ir teisinius bendrovių ryšius (pvz., dukterinei bendrovei vadovaujantys asmenys eina vadovaujamas pareigas motininėje bendrovėje arba akcininkų susitarimais leidžiama motininės bendrovės atstovams dukterinės bendrovės valdyboje daryti lemiamą įtaką visiems dukterinės bendrovės komerciniams sprendimams ir panašiai). Būtent šis kriterijus ir buvo taikomas „Goldman Sachs“ byloje.

Teismai vertino, kad „Goldman Sachs“

• turėjo įgaliojimus skirti įvairių „Prysmian SpA“ valdybų narius;
• turėjo teisę sukviesti „Prysmian SpA“ akcininkus į akcininkų susirinkimus ir pasiūlyti atšaukti jos valdybos narius arba visą valdybą;
• dalyvavo „Prysmian“ valdybose ir šios bendrovės strateginiame komitete;
• iš „Prysmian“ gaudavo reguliarius informacijos atnaujinimus ir kasmėnesines ataskaitas ir pan.

Dėl šių aplinkybių ESTT padarė išvadą, kad „Goldman Sachs“ galėjo nustatyti dukterinių bendrovių ekonominę ir komercinę strategiją rinkoje, todėl buvo pripažintas bendrai atsakingu už dukterinių bendrovių antikonkurencinį elgesį rinkoje.

Kaip valdyti rizikas?

„Goldman Sachs“ atvejis rodo, kad konkurencijos teisės atitikties palaikymas bendrovėse, į kurias investuojama, turėtų tapti vienu svarbiausių finansinio investuotojo prioritetų. Tai, kad nebuvo žinoma apie portfelio bendrovės antikonkurencinį elgesį rinkoje, nėra pateisinama priežastis, atleidžianti nuo atsakomybės. Todėl, kad išvengtų nemalonių netikėtumų, finansiniai investuotojai turėtų atidžiai sekti konkurencijos taisyklių laikymosi praktiką jų investiciniame portfelyje esančiose bendrovėse. Vienas iš būdų, leidžiančių įmonėms efektyviai laikytis konkurencijos taisyklių, – konkurencijos teisės atitikties programa.

Ši programa – bendrovės taikomų priemonių (vidinių taisyklių, reikiamos dokumentacijos, darbuotojų mokymo ir pan.) rinkinys, skirtas konkurencijos teisės rizikoms nustatyti, darbuotojų švietimui ir mokymui plėsti, įmonės komunikacijai valdyti ir kitiems kontrolės mechanizmams įgyvendinti. Programa reikšminga net ir tuo atveju, jei nustatoma, kad bendrovė vis dėlto tapo konkurenciją ribojančio susitarimo dalyve, t. y. programa padeda tinkamai ir efektyviai bendradarbiauti su priežiūros institucijomis, pasinaudoti atleidimo nuo baudų programa ir taip išvengti ar sumažinti už pažeidimą gresiančias baudas.

Papildoma priemonė, padedanti finansiniams investuotojams suvaldyti konkurencijos teisės pažeidimų kilimo riziką, galėtų būti išsamus teisinis auditas. Rekomenduojama tokį auditą atlikti dar prieš investicinio sandorio sudarymą – jo metu identifikuotos konkurencijos teisės rizikos ir pažeidimai padėtų investavimo sutartyje apibrėžti konkrečias atsakomybės sąlygas ir žalos atlyginimo mechanizmus. Teisinis auditas gali būti atliktas ir po sandorio sudarymo. Remiantis jo rezultatais, būtų galima greitai ir efektyviai pritaikyti rizikos mažinimo priemones.

Straipsnį Verslo žinių portale galite skaityti čia.